揉了有些發脹的太陽穴，徐富聰站了起來略微活動了一下后，便開始繼續看起第三篇報告來，這時有人將今天需要處理的文件送了過來，在問清楚今天并沒有平常所需要急著處理的急件后，徐富聰略微得意的笑了下后，便開始繼續看起最后一篇文章來。這篇文章的題目叫：論行政立法權來源的正當性
摘要行政立法權有授權立法權和職權立法權兩種類型。在關于授權立法權的理論中，對分權原則的功能主義解釋不太適合中國的國情，但其原理對我們有一定的借鑒意義，禁止授權立法原理和立法權代理說可以適當地借鑒，立法權轉移說則不能正確說明授權立法權的來源。授權立法權來源于權力機關的授權，授權立法必須受到嚴格的控制，以不侵犯公民的權利為原則。我國存在職權立法，并且職權立法不是授權立法。行政職權立法權違背民主和憲政原則，與我國的政體相矛盾，造成行政立法的混亂，應當取消。
關鍵詞行政立法權授權立法權職權立法權立法權來源立法正當性
行政立法包括授權立法和職權立法兩種類型，而授權立法權和職權立法權具有不同的來源，因此討論行政立法權來源的正當性需要將兩者分開論述。
一、授權立法權的正當性
本文的研究主題限于行政立法，因此本文所說的授權立法主要是指行政機關根據立法機關的授權而制定行政法規和規章的活動及其結果。這樣就排除了下級立法機關根據上級立法機關的授權以及其他組織依據授權而進行的立法活動及其結果。也就是說，授權立法不全是行政立法。雖然英國的韋德爵士將國有企業、行業組織等根據授權制定規章的行為也概括在行政立法之內，王名揚先生將法國的地方議會制定的條例也歸于行政立法的范圍，但是根據我國目前的情況，最好采取狹義的理解。
關于行政機關行使授權立法權的權力來源的正當性問題，除了從行政立法的必要性的角度即社會發展的需要和立法機關能力有限的角度進行討論以外，還有專門適用于授權立法權一些理論，當然，在大多數國家行政立法權就是授權立法權，因為在這些國家只有授權立法，沒有職權立法。
（一）禁止授權立法原理
禁止授權立法原理（doctrineagainstdelegationoflegislativepower）也可以譯為“反對授權立法原理”，是美國法院在司法判例中形成的一種關于授權立法的理論或者原則。這個理論字面意思是禁止或反對授權立法，倒是和它的理論基礎或理論淵源是一致的，禁止授權立法原理的基礎就是近代的社會契約論。洛克對此有經典一般的論述：“這種立法權不僅是國家的最高權力，而且一旦共同體把它交到某些人手里，它就是神圣的和不可改變的。如果沒有得到公眾選舉和委派的立法機關的批準，其他任何人的任何命令，無論采取什么形式，無論得到什么權力的，都不能具有法律效力和強制性。因為，如果沒有這個最高權力，法律就不可能具有成為法律的絕對必要條件，即社會的同意。除了基于人們的同意和基于人們授予的權威，任何人都無權對社會制定法律。”“立法機關不能把制定法律的權力轉讓給其他任何人。既然立法權只是來自于人民的一種委托權力，擁有那種權力的人就不能把它轉給其他人。只有人民才能通過組成立法機關和指定形使立法權的人，決定國家的形式。當人民表示‘愿意服從規定，接受那些人所制定的和采取那些形式的法律的支配’時，誰也不能聲稱其他人可以替他們制定法律。他們選出一些人，授權那些人為他們制定法律；除了那些人制定的法律外，他們不受其他任何法律的約束。”禁止授權立法原理要求行政機關決定給予私人的制裁或強制性控制，必須得到立法機關的授權，授權的方式是制定控制行政行為的規則。立法機關必須頒布規則、標準、目標或某個“可以理解的原則”，以指引行政權力的行使。相應地，個人進而享有抵制未經授權之政府侵權行為的權利。然而，假如允許立法機關將其立法權像批發商品一樣地授予行政機關，那么，這些原則的所有實際意義會被剝奪殆盡，在相互沖突的社會政策之間的選擇會由非民選的行政官員作出。況且，對行政機關缺乏真正意義上的制定法控制，會使公民失去用以對抗行政權濫用的有效保障：立法機關無法對所有行政行為實行持續的監督；法院在缺少具有引導作用的立法指令的情況下，就沒有可以用來衡量行政權力主張的標準。
但是，由于社會的需要以及立法機關不可能詳盡制定所有的法律，法院也不可能全面禁止立法機關授予行政機關立法權。為了維持傳統的理論，法院最初認為授權法中授予行政機關的權力，只是確定法律實施的情況，或者補充法律所未規定的細節，不是立法權力，最低限度不是專屬的立法權力。如一八一三年的布里格奧羅拉貨船案，法院在判決中認為，總統只是根據法律中的規定，確定恢復已停止適用的法律的事實是否存在，沒有行使立法權力。這個判決對委任立法的合憲性問題沒有正面說明，實際上是肯定委任立法。法院在一**二年的菲爾德訴克拉克案的判決中聲稱：“國會不能授予立法權于總統是一個得到普遍承認的原則，是維持憲法規定的*制度不被破壞所必需的原則。”但是法院認為該案所涉及的一**零年的法律不違反憲法規定的分權原則，法律沒有授予總統立法權力。總統沒有制定法律，只是執行法律中的規定，這種自由裁量是行政權的自由裁量，不是行使立法權的自由裁量。法院的觀點后來發生了轉變，認為只要在委任立法權力的法律中，規定有限制行政機關行使權力的明確的標準，這樣的授權不違背分權原則。在一九三五年最高法院關于巴拿馬案和謝克特案的判決中，認為國會在一九三三年通過工業復興法委托總統行使的權力違反憲法，因為法律僅僅規定授予總統的權力，沒有規定行使權力的適當標準，是完全沒有限制的授權，授權無效。一九**年，最高法院在一個案件中，仍然認為委任立法的權力必須受到限制，不是受到某種標準的限制，而是受到某種可以理解的原則（intelligibleprinciple）的限制。可理解的原則是一個意義非常廣泛的概念，法律中規定的任何標準，不論如何空洞都是一個可以理解的原則。法律中沒有規定任何標準，如果有表示目的和政策的規定，也是一個可理解的原則，足以使委任立法的法律合法成立。然而從一九三五年以后，除涉及人身自由等問題外，法院從未嚴格檢查授權法中的標準或原則。美國聯邦國會由于委任立法權力缺乏明確的標準而被法院否認的授權法只有兩次，州立法機關的委任立法權力法律由于缺乏明確的標準而被法院否認的數量較多。聯邦國會的授權法中以公共利益作為限制行政機關行使權力的標準時，聯邦法院認為已經符合權力委任的標準。州立法機關的授權法中以公共利益作為標準時，往往得不到州法院的認可。法院認為這個標準模糊不清，彈性太大，不能構成一個適當的標準。因為一切授權法中都有一個默示的條款，行政機關行使權力必須符合公共利益，授權法中以公共利益作為標準，等于沒有規定標準。由于對行政機關過多的對政策的自由裁量不滿，包括西奧多。洛伊教授和斯凱利。賴特法官在內的評論家們主張復活禁止授權立法原理，以阻止立法機關寬泛授權給行政機關。洛伊教授呼吁法院擴展“至今仍然有效但卻被忽視的謝克特案規則”的適用范圍，宣布“任何對行政機關的授權若不伴之以明確的執行標準即為違憲而無效。”
禁止授權立法原理經過一個微妙的發展過程，由原來的禁止授權立法轉變為禁止在授權法中沒有規定任何標準和原則的授權立法，實際上是由不承認授權立法發展到承認授權立法，只要法律規定了授權立法的標準或者原則，授權就是合法的。
（二）對分權原則的功能主義解釋
美國法院對分權原則的功能主義的解釋也有利于國會對行政機關的委任立法獲得合法性。美國聯邦憲法關于分權的規定非常簡單，可以作出不同的解釋。聯邦最高法院對分權原則的解釋往往受當前案件的影響，有時著重對權力的限制，采取形式主義的解釋，有時著重效率的需要，采取功能主義的解釋。形式主義從政府機關的觀點解釋分權原則，認為美國憲法為了保護個人的自由，把政府權力分別歸屬于三個部門，每一個部門行使一種權力，除了憲法特別規定的例外情況以外，每一部門不得行使屬于其他部門的權力，否則就是破壞分權原則。功能主義對分權原則的解釋，不是從機關著眼，認為某種權力屬于某一部門，不能由其他部門行使，而是從權力的作用著眼，在每個具體問題上觀察權力行使的效果。因為分權原則的基本觀念在于防止政府權力過分集中，所以規定政府三個部門的最上層機構，各自享有某一方面的權力，互相制約，以保持政府各部門之間的平衡。對于上層機構以下的其他機構能夠享有什么權力，憲法沒有規定。這個問題由法律根據具體情況決定。法律在規定下級機關的權力時，不受權力不能混合的限制，下級機關的權力不取決于其所屬的政府部門，而取決于職務上的需要，所以美國的行政機關，不論是隸屬于總統的行政機關，還是獨立于總統的行政機關，一般都有行政、立法、司法三種權力。只要下級機關的權力混合不破壞憲法規定的最上層機構之間的權力平衡，就不被認為違反分權原則。由于下層機構沒有上層機構的廣泛的職務范圍，而且他們的活動同時受到總統、國會和法院的監督和控制，不可能出現權力集中不受法律約束的情況。所以一般情況下，下層機構中的權力混合不會破壞最上層機構之間的權力平衡。最高法院在大部分情況下根據功能主義觀點解釋分權原則。根據對分權原則的功能主義解釋，國會委托行政機關行使立法權，只要不破壞最上層機構之間的權力平衡，就不會破壞分權原則，也不違反憲法的規定。
（三）立法權代理說與立法權轉移說
“立法權代理說”和“立法權轉移說”與前面的兩種理論不同，它們是“洋為中用”的學說，至少經過了我國學者的加工改造。這兩個理論主要用來解決授權立法的位階問題，但同時也可以說明授權立法的效力來源或者授權立法權的權力來源。
從筆者掌握的有限資料來看，最早介紹“立法權代理說”的是龔祥瑞教授，他在《比較憲法與行政法》一書中說：“委任立法是基于法律授權的立法，是法律委任行政當局制定具有法律內容和法律效力的法規，其權限由授權法規定。”“議會仍舊是最高立法機關，因為所有這些執行機構如無議會的委任，是不能立法的，因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行為，不是主權者的行為。”“不論直接授權還是間接授權，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理論根據就是民法的代理說。‘代理人在代理權限內，以被代理人的名義進行的民事活動，直接對被代理人發生效力。’”這段文字后來經常被學者們引用。但是也有很多學者對“立法權代理說”進行了批駁，其中最有力的理由是授權立法中的授權與民法代理中的授權有本質的區別，用民法中民事權利之間的代理制度套用國家權力之間的關系是不適當的。授權立法的構成與實踐并不符合民法代理制度的要求。授權立法規范制定主體不是以授權機關的名義，而是以被授權機關的名義制定的，授權立法的責任也不是由授權機關承擔，而是由被授權機關承擔。盡管“立法權代理說”存在以上缺點，但是筆者以為，用它來說明行政機關進行授權立法的權力來源還是恰當的，因為行政機關只是執行法律的機關，本來沒有立法權，它們之所以能夠制定行政法規和規章，就是因為立法機關的委托或授權，授權法應當是行政機關立法的唯一權力來源。授權立法中的授權一般可以認為相當于委托代理中的特別代理，有一定的代理范圍；民法中的利己代理屬于代理權的濫用，授權立法中的行政機關謀取部門利益等也屬于授權立法權的濫用；委托代理終止的特別原因中的代理事物完成、授權行為附有終期的而期限屆滿等等都可以為授權立法制度所借鑒。再者，“立法權代理說”只是借助于民法的代理制度加以比喻，不必苛求每一個環節都與民事代理完全相同。因此，不能完全否定“立法權代理說”。
“立法權轉移說”認為授權立法中授權立法權基于授權機關的授權，已經轉移到被授權機手中，由被授權機關行使。它是“立法可以因情勢變更之需要而由一個立法主體轉移到另一個立法主體的理論。”“某一法定立法權，由享有該項立法權的立法主體通過授權這一行為，轉移到另一個無此項立法權的國家機關，另一個國家機關就獲得該項立法權限。該項權限此時就成了接受授權的機關的權限的組成部分了。所以，授權立法改變了法定立法權的性質和主體屬性，產生了轉移，改變了法定立法權的劃分。”“立法權轉移說”用來說明授權立法的位階時，得出授權立法的位階與被授權機關在國家機關的地位相一致的結論，這個結論有一定的合理性。但是，轉移說本身是有問題的，甚至是危險的。首先，立法權屬于代議機關是民主與法治的根本原則，其他機關不應當享有立法權，立法機關不能將人民授予的立法權轉移出去。立法機關授予行政機關在一定條件下的立法權，行政機關只是獲得了類似“使用權”、“經營權”的權力，并不享有立法權的所有權。如果按照“立法權轉移說”，立法機關授予行政機關立法權之后，立法權已經轉移到了行政機關，立法機關自己豈不是沒有立法權了（至少是沒有被授出的立法權了）。隨著一次又一次的授權，立法機關豈不是越來越接近于死亡。再者，轉移說不能說明授權期限屆滿或者授權立法完成后立法權的歸屬或者到哪里去了。在授權立法期限屆滿或者授權立法完成之后，該項立法權是“消失”了還是重新轉移回到授權機關呢？如果是消失了，那么立法機關、行政機關都再也無此項立法權了。如果是重新轉移回到立法機關，那么又需要經過什么程序和形式？更重要的是，這種理論不僅違**與法治的原則，而且可能使公民的權利和自由陷于朝不保夕的境地。因此，“立法權轉移說”無法正確解釋授權立法權的來源。
（四）一點結論